Das deutsche Recht sieht für einige wichtige Rechtsgeschäfte (Grundstücksgeschäfte, Erb- und Eheverträge, GmbH- oder AG-Satzungsänderungen, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen) die Form der notariellen Beurkundung vor. Dabei ist die notarielle Beurkundung ein nicht unerheblicher Kostenfaktor. Während die Notargebühren in Deutschland nicht verhandelbar sind, können sie in der Schweiz frei vereinbart werden. Das führt dazu, dass diese häufig deutlich niedriger und damit Anreiz genug sind, z.B. Unternehmenskaufverträge einfach in der Schweiz beurkunden zu lassen. Insoweit hatte der BGH in einer älteren Entscheidung bei Übertragung von GmbH-Anteilen die Beurkundung vor Schweizer Notaren in bestimmten Kantonen (z.B. Basel, Zürich) als gleichwertig mit der vor deutschen Notaren anerkannt. Seit dem Inkrafttreten des MoMiG im Jahr 2008 war dies jedoch in Frage gestellt worden, da der Notar nunmehr für die Einreichung der Gesellschafterliste bei von ihm beurkundeten Anteilsabtretungen zuständig ist. In einer neueren Entscheidung des BGH hat dieser jetzt entschieden (Beschluss v. 17.12.2013, II ZB 6/13), dass die Gesellschafterliste nicht allein deshalb vom deutschen Registergericht zurückgewiesen werden darf, weil sie von einem Basler Notar eingereicht wird.
Im vom BGH entschiedenen Fall wurde die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen vor einem Schweizer Notar in Basel-Stadt beurkundet. Eben jener Notar reichte auch die entsprechende Gesellschafterliste beim deutschen Handelsregister ein. Das Handelsregister verweigerte die Akzeptanz; es stellte sich auf den Standpunkt, dass ein Schweizer Notar nicht zur Einreichung der Liste berechtigt sei.
Der BGH entschied, dass das Handelsregister die Gesellschafterliste aufzunehmen habe; eine Gesellschafterliste dürfe nur dann zurückgewiesen werden, wenn deren Inhalt offensichtlich unrichtig sei. „Offensichtlich“ sei die Übertragung hier aber nicht unwirksam: Schweizer (und andere ausländische) Notare könnten die Übertragung von GmbH-Anteilen wirksam beurkunden, wenn dies der Beurkundung durch einen deutschen Notar „gleichwertig“ sei, was zumindest bis zum Inkrafttreten des MoMiG anerkannt gewesen sei.
Die Frage allerdings, ob die Beurkundung eines Notars in Basel-Stadt der eines deutschen Notars auch heute noch gleichwertig ist, beantwortete der BGH – leider – gerade nicht.
Fazit:
Fest steht durch die Entscheidung des BGH immerhin, dass das
Handelsregister die von einem Baseler Notar eingereichte
Gesellschafterliste nicht zurückweisen darf. Dagegen ist nach wie vor
unklar, ob die vor einem Baseler Notar beurkundeten
GmbH-Geschäftsanteilsübertragungen nun wirksam sind oder nicht.
In bestimmten Fällen kann eine notarielle Beurkundung gut in Erwägung gezogen werden, z.B. wenn im Anteilskaufvertrag (vor dem Baseler Notar) nicht gleichzeitig auch die Abtretung der Geschäftsanteile erfolgt, sondern diese getrennt vollzogen wird (vor dem deutschen Notar):
Letztlich sollte aber weiterhin für jeden Einzelfall rechtlich geprüft werden, ob sich der Besuch in der Schweiz lohnen kann oder ob aus Gründen der Rechtssicherheit besser darauf verzichtet wird.
Studio Legale Reichel
Beatrix Grossblotekamp, LL.M.
Rechtsanwältin